Conceito e Caracteres Jurídicos
A hipoteca é um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se, preferentemente, se inadimplente o devedor. É, portanto, um direito sobre o valor da coisa onerada e não sobre a sua substância.
Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito.
No direito moderno, a hipoteca é concebida e regulada, de modo geral, como direito real de garantia que consiste em sujeitar um imóvel, preferentemente, ao pagamento de uma dívida de outrem, sem retirá-lo da posse do dono. Inocorrendo a solutio, o credor pode excuti-lo, alienando-o judicialmente e tendo primazia sobre o produto de arrematação, para cobrar-se da totalidade da dívida e de seus acessórios.
Conheceram os romanos, além da garantia de natureza pessoal, sob a forma de fiança, diversas modalidades de garantia real, como a fidúcia, o pignus, a hipoteca e a anticrese. A palavra “hipoteca”, derivada do grego, indica a ideia de submeter uma coisa a outra. No direito romano não se estabeleceu, todavia, uma distinção precisa entre o pignus e a hipotheca — o que levou alguns estudiosos a dizer que entre o penhor e a hipoteca só difere o nome.
Em realidade, a origem romana do instituto é muito obscura. Com efeito, o penhor e a hipoteca incidiam em coisas móveis e imóveis, expressando denominações diferentes para um mesmo vínculo. Somente numa fase mais evoluída o penhor passou a se perfazer com a imissão do credor na posse da coisa, enquanto a hipoteca se constituía conservando-a o próprio devedor
Caraterísticas;
1) Possui natureza civil, ainda que a dívida seja comercial e comerciantes as partes, como expressamente dispunha o art. 809 do Código Civil de 1916. O diploma de 2002 não reproduziu a solene afirmação, tendo em vista que o princípio é aceito tranquilamente em nosso direito e todas as obrigações, agora, com a unificação havida e a introdução do Livro do Direito de Empresa, são civis.
Natureza civil. A ideia dominante em nosso direito, com que o Código de 1916 inaugurava a disciplina da hipoteca, é a de sua natureza civil, tendo em vista que constitui vinculação de imóvel ao pagamento de dívida. Não importa, pois, a qualificação das pessoas do devedor ou do credor, nem a natureza (civil ou mercantil) do débito garantido. A hipoteca é um negócio jurídico civil – ainda que a dívida seja comercial e comerciantes as partes –, como civil a sua lei e civil a sua jurisdição (Código Civil de 1916, art. 809 – o que o novo Código dispensou-se de declarar, tendo em vista que o princípio é absolutamente tranquilo em nosso Direito). Esta última observação (quanto à jurisdição civil) tem hoje pouca importância, pois que se não cogita mais dos “tribunais de comércio”. Mas, se vierem a criar-se Varas especializadas para aplicação da lei comercial, prevalecerá o princípio, qualificando a jurisdição civil para as questões atinentes à excussão hipotecária, à anulação do contrato de hipoteca, ao cancelamento da respectiva inscrição, à especialização da hipoteca legal, como a todo outro problema referente a essa garantia real.
2) É direito real de garantia, pois vincula imediatamente o bem gravado, que fica sujeito à solução do débito, sendo, ainda, oponível erga omnes, gerando para o credor hipotecário o direito de sequela e a excussão da coisa onerada, para se pagar, preferencialmente, com sua venda judicial.
É direito real, colocando-se ao lado do penhor e da anticrese na categoria das garantias que submetem uma coisa ao pagamento de dívida. Tem por objeto coisa imóvel, que fica sujeita à solução do débito, podendo incidir ainda sobre navio ou avião, como já dito. Pode recair, também, sobre bens móveis, enquanto estes são acessórios de um imóvel, no caso dos imóveis por acessão intelectual ou destinação do proprietário, como sucede com as máquinas utilizadas nas empresas e os animais mantidos em uso nos serviços de uma fazenda (CC, arts. 1.473, I, e 1.474), uma vez que as pertenças, como denominados no art. 93 do mesmo diploma, não constituem partes integrantes.
3) É um negócio jurídico cível que requer a presença de dois sujeitos: o ativo que é o credor hipotecário, cujo crédito está garantido por hipoteca, e o passivo que é o devedor hipotecante, que dá o bem como garantia do pagamento da dívida.
4) O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro. Pode, efetivamente, o hipotecante ser pessoa diversa do devedor, embora costume o próprio devedor oferecer o seu imóvel em garantia.
5) Exige que o devedor hipotecante continue na posse do imóvel onerado, que exerce sobre ele todos os seus direitos, podendo, inclusive, perceber-lhe os frutos.
O devedor continua na posse do bem hipotecado. Tal circunstância representa fator relevante na constituição da hipoteca. Ao contrário do que ocorre no penhor, o hipotecante conserva em seu poder o bem dado em garantia e sobre ele exerce todos os seus poderes, usando-o segundo a sua destinação e percebendo-lhe os frutos. Todavia, o seu direito deixa de ser pleno, pois a coisa está vinculada à solução da dívida, pesando sobre ela o ônus representado pelo direito de garantia do credor sobre coisa alheia.
O devedor, no entanto, só será desapossado, por via judicial e mediante excussão hipotecária, do bem dado em segurança do crédito, se se tornar inadimplente, deixando de cumprir a obrigação avençada. O Código Civil considera nula, como retromencionado, a cláusula comissória, pela qual se autoriza o credor a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento (art. 1.428), admitindo, no entanto, a dação em pagamento do imóvel objeto da garantia, convencionada entre o hipotecante e o credor hipotecário, desde que a dívida esteja vencida (art. 1.428, parágrafo único).
6) É indivisível, no sentido de que o ônus real grava o bem, enquanto não se liquidar a obrigação, a hipoteca subsiste, por inteiro, sobre a totalidade da coisa onerada, ainda que haja pagamento parcial do débito. Desse modo, enquanto não liquidada, a hipoteca subsiste por inteiro sobre a totalidade dos bens gravados, salvo convenção em contrário. Se diversos os devedores, o ônus hipotecário não se extingue sem o pagamento integral do débito garantido, ainda que a obrigação não seja solidária.
Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito. O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia. Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer. O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor.
atualizado em 15-08-2014/18:21:18
