Contrato de Empréstimo - Comodato e Mútuo

DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO

Empréstimo é o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra coisa fungível ou infungível, com a obrigação de restituí-la. Como as necessidades da vida se multiplicam e nem todas as pessoas têm posse que lhes permitam satisfazê-las, é comum se emprestar de amigos, de parentes ou, modernamente, de instituições financeiras, os bens e valores que estes possuem em excesso, com a promessa de restituição.

O empréstimo, em qualquer de suas modalidades, pertence à categoria dos contratos que têm por objeto a entrega de uma coisa. Quem a recebe fica obrigado a restituí-la, tal como acontece na locação. Como somente se perfaz com a tradição, é contrato de natureza real. Antes dela só haverá uma promessa de empréstimo.

DO COMODATO

O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

Segundo dispõe o art. 579 do Código Civil, “comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”. É, portanto, contrato benéfico, pelo qual uma pessoa entrega a outrem alguma coisa infungível, para que a use graciosamente e, posteriormente, a restitua."
O comodato é, também, contrato unilateral, temporário e não solene.

Unilateral; É unilateral porque, aperfeiçoando-se com a tradição, gera obrigações apenas para o comodatário. A entrega da coisa pelo comodante é condição para a sua formação. Uma vez constituído pela tradição, apenas o comodatário passa a ter obrigações definidas e constantes. Só por exceção o comodante pode assumir obrigações, posteriormente. Alguns autores, em razão dessa possibilidade eventual, enquadram o aludido contrato na subcategoria dos contratos bilaterais imperfeitos, que se caracterizam por gerarem normalmente obrigações para um só dos contraentes, mas que, à vista de circunstâncias excepcionais, podem criar obrigações para aquele que originariamente não as tinha.

Quanto a Forma; Como a lei não exige forma especial para validade do contrato de comodato, podendo ser utilizada até a verbal, é contrato não solene. A sua existência pode ser comprovada até mesmo por testemunhas, pois são admitidos todos os gêneros de prova. Muitas vezes, no entanto, sua prova só por escrito se poderá fazer eficientemente, especialmente porque há necessidade de distingui-lo da locação, que exige uma retribuição, ou da doação, que dispensa a restituição da coisa. Por isso se costuma dizer que o comodato não se presume, devendo ser cumpridamente provado por quem o alega, especialmente porque, sendo gratuito, dispensa qualquer contraprestação.

Quanto a Capacidade; Os tutores, curadores, e em geral todos os administradores de bens alheios “não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda” (CC, art. 580). Não só o proprietário, mas também os administradores em geral, como inventariantes, testamenteiros e depositários, podem ceder em comodato os bens confiados à sua guarda, desde que autorizados pelo juiz a que estejam sujeitos os bens do incapaz. Denota-se a intenção do legislador em proteger o incapaz, e todos aqueles que não têm a livre administração de seus bens, contra atos lesivos que possam ser eventualmente praticados pelos responsáveis por essa administração.

Para figurar em contrato de comodato as partes devem ter capacidade geral para contratar. Consistindo apenas em cessão de uso, não se exige que o comodante seja proprietário, como dito acima. Basta que tenha a posse ou por direito lhe pertença o mesmo uso, como sucede com o enfiteuta, o usufrutuário e o usuário, por exemplo, salvo as hipóteses de vedação contratual ou legal, como no caso dos tutores e curadores, há pouco mencionado. Na locação de imóveis, por exemplo, o empréstimo da coisa locada pelo locatário depende de autorização expressa do locador (Lei n. 8.245/91, art. 13).

Sendo o comodato baseado na confiança, é vedada a cessão de uso mediante subcomodato, à falta de expressa autorização. Sem ela, a subcontratação constitui abuso, com desvio de finalidade.

Gratuito; Decorre da própria natureza do comodato, pois confundir-se-ia com a locação, se fosse oneroso.

Real; Perfaz-se com a tradição do objeto.   A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

 Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.

Tem-se admitido hodiernamente, todavia, a coexistência do empréstimo de uso e de encargo imposto ao comodatário, configurando-se, no caso, o comodato modal, desde que, naturalmente, o ônus não se transforme em contraprestação. 

Intuito Personae;  Em geral o contrato de comodato tem natureza intuitu personae, traduzindo um favorecimento pessoal do comodatário, embora essa circunstância não seja essencial. Trata-se, como ressalta Serpa Lopes, “de um ato jurídico feito em contemplação aos méritos ou à amizade existente entre comodante e comodatário. Por isso é um contrato incedível a terceiros, a menos que o comodante nisto consinta”6. A pessoa do comodatário costuma, pois, ter influência na concessão da benesse. Por essa razão, em princípio deve extinguir-se pela morte deste, não se estendendo aos seus sucessores, salvo ratificação do comodante ou se o uso ou serviço para o qual foi outorgado não houver terminado.

Infugibilidade;  A infungibilidade do objeto implica a restituição da mesma coisa recebida em empréstimo. Se fungível ou consumível, haverá mútuo. Mas pode ela ser móvel ou imóvel. A avença pode consistir, também, na fruição de determinado lugar (commodatum loci). O comodato de bens fungíveis ou consumíveis só é admitido quando, excepcionalmente, as partes convencionam a infungibilidade de coisas naturalmente fungíveis e consumíveis, como, por exemplo, quando são emprestadas para serem exibidas em uma exposição, devendo ser restituídas as mesmas, ou quando destinadas a ornamentação, como uma cesta de frutas, por exemplo (comodatum ad pompam vel ostentationem).

Os bens incorpóreos, suscetíveis de uso e posse, como o direito autoral, a patente de invenção, o nome ou marca comercial, a linha telefônica e outros, também podem ser dados em comodato.

A necessidade da tradição para o aperfeiçoamento do comodato torna-o um contrato REAL. Somente com a entrega, e não antes, fica perfeito o contrato.

Na ausência de efetiva entrega, ou seja, quando há apenas promessa de dar em comodato, a relação entre as partes rege-se pela disciplina dos contratos preliminares em geral (pactum de commodando), não se podendo falar propriamente em comodato. Embora se trate de convenção lícita, é atípica. Todavia, o caráter de gratuidade inviabiliza a execução coativa da promessa de emprestar, porque implicaria a condenação do promitente ao pagamento de multa ou perdas e danos. Por essa razão, o Código Civil argentino, no art. 2.256, nega eficácia à promessa de dar em comodato, excluindo a possibilidade de ação para exigir o seu cumprimento.

Temporariedade; Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
O empréstimo é para uso temporário. Se for perpétuo, transforma-se em doação. O ajuste pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Neste caso, presume-se ser o necessário para o comodatário servir-se da coisa para o fim a que se destinava.

Celebrado o contrato por prazo determinado, exige-se que seja respeitado. Deve o comodante, com efeito, abster-se de pedir a restituição da coisa emprestada, antes de expirado o prazo convencional ou presumido pelo uso, salvo se demonstrar em juízo a sua necessidade, urgente e imprevista, sendo esta reconhecida pelo juiz. Nesta hipótese, poderá ser autorizado a antecipar a sua recuperação, como previsto no art. 581 do Código Civil. Esta regra decorre do caráter benéfico do contrato.

Direitos e Obrigações do Comodatário

Direitos e Obrigações do Comodante

Extinção do Comodato

DO MÚTUO

O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

A característica fundamental do mútuo é, com efeito, a transferência da propriedade da coisa emprestada, como decorrência natural da impossibilidade de ser restituída na sua individualidade. É, por isso, modalidade de contrato translativo. Constitui empréstimo para consumo, pois o mutuário não é obrigado a devolver o mesmo bem, do qual se torna dono (pode consumi-lo, aliená-lo, abandoná-lo, p. ex.), mas sim coisa da mesma espécie.

São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Se o mutuário puder restituir coisa de natureza diversa, ou soma em dinheiro, haverá respectivamente troca ou compra e venda, e não mútuo, salvo, no último caso, se o empréstimo for de dinheiro, que é bem fungível.

São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

O mútuo difere do comodato porque:

a) é empréstimo de consumo (prêt à consommation), enquanto o segundo é de uso (prêt a usage);

b) tem por objeto coisas fungíveis, e este, bens infungíveis;

c) o mutuário desobriga-se restituindo coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, mas o comodatário só se exonera restituindo a própria coisa emprestada;

d) acarreta a transferência do domínio — o que não oc

orre no comodato; e e) permite a alienação da coisa emprestada, ao passo que o comodatário é proibido de transferir a coisa a terceiro.

Características e Requisitos 

Objeto do Mútuo

 Direitos e Obrigações - Mutuante e Mutuário