Definição, natureza jurídica, principais características e requisitos
Conceito
A garantia é o ajuste que visa dar ao credor uma segurança de pagamento, que poderá eftivar-se mediante a entrega de um bem móvel ou imóvel, pertencente ao próprio patrimônmio do obrigado (penhor, hipoteca ou anticrese), para responder preferencialmente pelo resgate da dívida, caso em que se terá a garantia real, ou, então, mediante promessa de terceiro, estranho à relação jurídica, de solver pro debitore, hipótese em que se figurará a garantia pessoal ou fidejussória, ou melhor, a fiança, que, além de garantir a boa vontade do devedor, completará a sua insuficiência patrimonial com o patrimônio do fiador."A fiança ou caução fidejussória vem a ser a promessa, feita por uma ou mais pessoas, de garantir ou satisfazer a obrigação de um devedor, se este não a cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento (CC, art 818). Portanto, haverá contrato de fiança, sempre que alguém assumir perante o credor, a obrigação de pagar a dívida, se o devedor não fizer".
Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.
Entre os diversos meios destinados a garantir um estado de fato a que corresponda a um direito se enfileiram as cauções.
Elas visam fundamentalmente suprir a insuficiência patrimonial do devedor. E dentre as cauções ou meios assecuratórios que nossa legislação fornece à garantia e à proteção dos direitos, algumas se efetivam mediante a separação de um determinado bem, móvel ou imóvel, do patrimônio do devedor, que fica afetado à solução de uma obrigação como garantia real, como sucede no penhor, na hipoteca e na anticrese, por exemplo. A caução real caracteriza-se efetivamente pela vinculação de um determinado bem ao cumprimento da obrigação.
Outras garantias se realizam, por outro lado, mediante compromisso assumido por terceiro, estranho à relação obrigacional, de pagar a dívida do devedor, se este não o fizer. Surge, então, neste caso, a garantia pessoal ou fidejussória, representada pela fiança.
Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.
O aval também constitui garantia pessoal, mas não se confunde com a fiança. Esta é uma garantia fidejussória ampla, que acede a qualquer espécie de obrigação, seja convencional, legal ou judicial. O aval, no entanto, é instituto do direito cambiário, restrito aos débitos submetidos aos princípios deste. Trata-se de declaração unilateral e não de contrato. Nos seus efeitos também se observa a diferença: o aval gera “responsabilidade sempre solidária, ao contrário da fiança, que pode sê-lo, ou não”.
Natureza Características Jurídicas
Acessoridade
Diz-se que a fiança tem caráter acessório e subsidiário porque depende da existência do contrato principal e tem sua execução subordinada ao não cumprimento deste, pelo devedor. Nula a obrigação principal, a fiança desaparece, “exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor” (CC, art. 824). A exceção não abrange, contudo, “o caso de mútuo feito a menor” (parágrafo único)
Trata-se de modalidade contratual de natureza acessória, porque só existe como garantia da obrigação de outrem, sendo muito frequente no mundo dos negócios, particularmente como adjeto à locação e a contratos bancários, juntamente com o aval.
As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.
A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada, (jamais poderá ser de valor superior).
Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.
Unilateralidade
Pois apenas gera obrigações para o fiador, em relação ao credor, que só terá vantagem, não assumindo nenhum compromisso em relação ao fiador.
Parte da doutrina, inclusive Clóvis, citado por Eduardo Espínola, o considera, porém, contrato bilateral imperfeito, porque, se o fiador vier a pagar o valor da fiança, fica sub-rogado nos direitos do credor primitivo, tendo ação contra o devedor para ser reembolsado daquilo que por causa dele despendeu. Todavia, como rebate o último, “esse direito do fiador não resulta de alguma obrigação do credor e sim do dispositivo da lei”. E ainda, como reforça Orlando Gomes, “essa opinião assenta no falso pressuposto de que o contrato se realiza entre o fiador e o devedor. Insustentável, demais disso, porque, cumprida a obrigação do fiador, se extingue o contrato de fiança”.
Gratuidade
A gratuidade é uma das características da fiança, porque o fiador, em regra, auxilia o afiançado de favor, nada recebendo em troca. Mas pode a avença assumir caráter oneroso, quando o afiançado remunera o fiador pela fiança prestada, como acontece comumente no caso das fianças bancárias e mercantis e até mesmo entre particulares, como se verifica nos anúncios publicados em jornais.
Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Não se pode, assim, por analogia ampliar as obrigações do fiador, quer no tocante à sua extensão, quer no concernente à sua duração. Não deve compreender senão o que for expressamente declarado como seu objeto. Proclama, nessa linha, a Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça: “O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.
É princípio assente em todos os códigos que a fiança não pode ir além dos limites estabelecidos no contrato. Todavia, quando seja determinado o objeto da fiança, sem a declaração de que ela se limita à dívida principal, entende-se que ela compreende os seus acessórios, incluindo as despesas judiciais.
O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu, se, alguma dúvida houver, será ela solucionada em favor do fiador.
A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.
São nulas as fianças, bem como os endossos e avais dados pelos leiloeiros. (dec. 21.981/32).
O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos.
Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.
Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.
Subsidiariedade
Subsidiariedade, pois, devido ao seu caráter acessório, o fiador só se obrigará se o devedor principal ou afiançado não cumprir a prestação devida, a menos que se tenha estipulado solidariedade. Nessa hipótese, assumirá a posição de codevedor, sem que isso desfiqure a fiança.
O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.
As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.
O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.
Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: por incapacidade relativa do agente.
Personalíssimo
A fiança é, por fim, contrato personalíssimo ou intuitu personae, porque celebrado em função da confiança que o fiador merece
Requisitos Subjetivos
Pois para afiançar será imprescindível não só a capacidade genérica para praticar atos da vida civil, isto é, capacidade de administrar e aliená-los, mas também legitimação para afiançar; p. ex.: pessoa casada, exceto no regime de separação absoluta, não poderá prestar fiança sem outorga do consorte.
A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.
São nulas as fianças, bem como os endossos e avais dados pelos leiloeiros. (Dec. 21.981/32 art. 30.)
tutores, curadores, agentes fiscais, não poderão afiançar dívida daqueles que com eles se relacionam; o mesmo se diz de entidades públicas e dos devedores à Fazenda Pública Federal; autarquias não poderão ser fiadoras, exceto as instituiçõs de previdência social na locação de casa ocupada pelos seus associados. Os menores mesmo emancipados, ainda que autorizados pelo juiz, não poderão afiançar, porque a emancipação só lhes confere o direito de administrar seus negócios, e a fiança é uma obrigação por dívida alheia. Os administradores de sociedades e companhias não poderão ser fiadores sem poderes expresso; as pessoas jurídicas somente poderão prestar fiança se seus estatutos ou regulamentos o permitirem; os analfabetos não poderão afiançar, desde que se não apresente procuração por instrumento público, outorgada por ele próprio; os mandatários só poderão afiançar se no mandato houver referência expressa à possibilidade de subscrever fiança, além disso é necessário o consentimento do credor e do fiador.
"em princípio, compete ao credor decidir sobre a idoneidade do fiador apresentado. Esta deve existir não só sob o aspecto financeiro, mas também sob o moral, apurada pela honorabilidade do fiador e seu conceito no meio em que vive. Evidentemente, o falido, o insolvente e o incapaz não servem como fiadores. Não pode o credor, todavia, recusar abusivamente qualquer pessoa indicada pelo devedor. Se o fizer, cabe ao juiz reconhecer a impertinência dessa postura e ordenar a aceitação do fiador, a despeito da recusa do credor"
Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade, Porém; Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.
"Algumas restrições são impostas, no entanto, pela lei. Assim, não podem prestar fiança certas pessoas, em razão de ofício ou função que exercem, como os agentes fiscais, tesoureiros, leiloeiros (Dec. n. 21.981, de 19-10-1930, art. 30), tutores e curadores pelos pupilos e curatelados etc. Outras vezes a restrição alcança as entidades públicas. O governador, por exemplo, não pode prestar fiança sem autorização da Assembleia Legislativa; as autarquias não podem ser fiadoras, salvo as instituições de previdência social na locação de casa ocupada pelos seus associados (Dec.-Lei n. 1.308, de 31-5-1939); e as unidades militares também não podem ser fiadoras em favor dos oficiais e praças que as compõem. No mútuo feito a menor, a fiança dada a este é inválida, e não é lícito ao credor recobrar o empréstimo do fiador"
Requisitos Objetivos
1. a fiança poderá ser dada a qualquer tipo de obrigação, seja ela de dar, de fazer ou de não fazer, pois por ser contrato acessório dependerá da existência de um contrato principal, ao qual deverá vincular-se, como elemento de garantia;
2. a fiança dependerá da validade e da exigibilidade da obrigação principal. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. Presumindo-se, nessa hipótese, que foi dado com intuito de resguardar o credor de risco de não vir a receber do incapaz.
A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor.
O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.
3. A fiança poderá assegurar obrigação atual ou futura, mas, quanto a esta última, a fiança somente vigorará como acessória no instante em que ela surgir ou se firmar.
As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.
Isto porque a fiança, devido à sua acessoridade, não poderá ser mais extensa do que a obrigação principal, quer no seu objeto, que em seus acidentes de modo e tempo.
4. A fiança não poderá ultrapassar o valor do débvito principal, nem ser mais onerosa do que ele, sob pena de ser reduzida ao nível da dívida afiançada.
A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.
Requisitos Formais
A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva. Não se reclama que o contrato de fiança se realize em documento à parte, podendo ser celebrado no instrumento do contrato principal, como frequentemente se dá na locação.
“O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.
Modalidades De Fiança –
Quanto ao seu objeto; Civil e comercial,
Quanto a sua forma; convencional, legal e judicial;
O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.
O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce.
Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.
Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.
Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado.; e judicial.
Efeitos
De um modo geral, dada a acessoriedade e a gratuidade da fiança, seus efeitos são restritos quanto ao tempo, ao abjeto e às pessoas, não podendo ir além do valor da dívida garantida, nem lhe exceder em onerosidade.
A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.
A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor.
É assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança.
O fiador, ao conceder a fiança, assume a obrigação de pagar a dívida do devedor, se este não o fizer no tempo e na forma devidos. Tal obrigação transmite-se aos seus herdeiros. Como estes, entretanto, “não são obrigados a afiançar dívidas alheias, se assim não quiserem, a responsabilidade que a lei lhes impõe se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador. E não pode ultrapassar as forças da herança”, segundo dispõe o art. 836 do Código Civil.
O fiador garante, pois, com o seu próprio patrimônio geral, o adimplemento do afiançado. A garantia é pessoal ou fidejussória, defluindo os efeitos principais e imediatos do vínculo contratual no plano das relações entre fiador e credor, e, mediatamente, no das relações entre fiador e devedor.
Do Benefício De Ordem E Da Solidariedade Dos Cofiadores
O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.
A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: se uma for de coisa não suscetível de penhora.
A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991).
Não aproveita este benefício ao fiador: se ele o renunciou expressamente; se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; se o devedor for insolvente, ou falido.
Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.
Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.
A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.
Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.
A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.
O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.
O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.
O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.
O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora.
Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.
O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.
São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. É assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança.
A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.
Da Extinção da Fiança
A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível. Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.
Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.
Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.
Por modos extintivos próprios à natureza da fiança;
O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.
A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor.
A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.
A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.
O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.
O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.
Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.
A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: se uma for de coisa não suscetível de penhora.
A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: do credor que paga a dívida do devedor comum; do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.
A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.
O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, Às relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.
Se for Título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.
Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.
Questões: Scavone Junior, Direito Imobiliário
67. Conceitue a fiança.
A garantia é o ajuste que visa dar ao credor uma segurança de pagamento, que poderá eftivar-se mediante a entrega de um bem móvel ou imóvel, pertencente ao próprio patrimônmio do obrigado (penhor, hipoteca ou anticrese), para responder preferencialmente pelo resgate da dívida, caso em que se terá a garantia real, ou, então, mediante promessa de terceiro, estranho à relação jurídica, de solver pro debitore, hipótese em que se figurará a garantia pessoal ou fidejussória, ou melhor, a fiança, que, além de garantir a boa vontade do devedor, completará a sua insuficiência patrimonial com o patrimônio do fiador.
"A fiança ou caução fidejussória vem a ser a promessa, feita por uma ou mais pessoas, de garantir ou satisfazer a obrigação de um devedor, se este não a cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento (CC, art 818). Portanto, haverá contrato de fiança, sempre que alguém assumir perante o credor, a obrigação de pagar a dívida, se o devedor não fizer".
68. O que é benefício de ordem?
O benefício de ordem; direito assegurado ao fiador de exigir do credor que acione, em primeiro lugar, o devedor principal, isto é, que os bens do devedor principal sejam excutidos antes dos seus.
O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.
A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: se uma for de coisa não suscetível de penhora.
69. Há solidariedade entre co-fiadores?
Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.
Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.
A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.
Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.
Em linhas gerais, da solidadariedade ou pluralidade entre co-fiadores surgem 3 efeitos:
1. Benefício de divisão, por prescreve o Código Civil, "se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.", Só existirá se houver estipulação, Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.
2. Limitação da responsabilidade de cada um dos fiadores, em razão do pacto pelo qual a responsabilidade de cada fiador deixará de sr fixada em proporção aos demais. "Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado." O credor , não tendo o devedor efetuado o pagamento, só poderá demandar cada um pela sua quota de participação na garantia dada.
3. A insolvência de um dos cofiadores, na solidariedade entre os cofiadores ou no benefício de divisão, fará com que a parte de sua responsabilidade na dívida seja distribuída entre os demais (A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.).
Consequências entre devedor afiançado e fiador
1. Ter-se-á, então, o benefício da sub-rogação, ou melhor, uma sub-rogação legal. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.
O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.
O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora.
Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
2. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.
3. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
4. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.
A locação de prédio urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida
Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.
O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:exoneração do fiador; “O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.
70. Explique as hipóteses de extinção da fiança.
1. Por causas terminativas comuns às obrigações em geral, tais como: pelo pagamento direto ou indireto, pela compensação, pela transação, pela novação,.
2. Por modos extintivos próprios à natureza da fiança, tais como:
a) Expiração prazo determinado; O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.
Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível. Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.
A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.
O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.
A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
b) Pela existência pessoais ou extintivas da obrigação, excludentes de responsabilidade, suscetíveis de serem arguidas pelo fiador.
O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor.
A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.
A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.
O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.
O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.
O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.
71. É possível extinguir a fiança concedida em contrato sem limitação de tempo? Explique.
O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.
Porém, em que pese essa regra expressa no Código Civil, há de se observar os efeitos quanto a lei das Locações, que assim prescreve:
"Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.
O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:exoneração do fiador; “O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”, uma vez que o próprio Código Civil permite; "A locação de prédio urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida"
