Alienação Fiduciária em Garantia

 

 

 

Introdução

 

A fiducia cum amico não tinha finalidade de garantia. Contrato da confiança (fiducia), permitia a uma pessoa acautelar seus bens contra circunstâncias aleatórias (ausência prolongada, viagem, risco de perecer na guerra erdas advenientes de eventos políticos). Efetivava o fiduciante a sua alienação a um amigo, com ressalva de lhe serem restituídos após passado o perigo. Esta modalidade fiduciária degenerou, contudo, na subtração dos bens à garantia genérica dos credores.

 Na fiducia cum creditore (ou fiducia pignoris causa cum creditore), o devedor transferia, por venda, bens seus ao credor, com a ressalva de recuperá-los se, dentro em certo tempo, ou sob dada condição, efetuasse o pagamento da dívida. Com estas características aproximava-se da retrovenda – pactum de retro emendo – de que entretanto se distinguia pelo fato de não vir ostensiva a faculdade de recompra. No contrato de fidúcia, havia em verdade dois atos: um de alienação (mancipatio ou in iure cessio) e outro de retorno condicional ao devedor (pactum fiduciae). Em qualquer de suas modalidades, no negócio fiduciário havia uma transferência de coisa ou direito para determinado fim, com a obrigação de realizar o adquirente a sua devolução ao alienante, depois de satisfeita a finalidade pretendida.3 Para fazer valer o seu direito, a princípio não contava o fiduciante senão com uma sanção moral (fides fiducia); mais tarde, porém, foi provido de ação específica (actio fiduciae contraria), que representava um desfavor para o fiduciário, por envolver acusação de uma quebra do dever moral de sua parte.

 

 

Conceito a caracteres

 

A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel a da posse indireta de um bem infungível ou fungível, ou ainda, de um bem imóvel, como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida.

Pode-se definir a propriedade fiduciária, como a transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa, independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida.

De sua conceituação legal resulta que é um negócio jurídico de disposição condicional. Subordinado a uma condição resolutiva, porque a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, uma vez verificado o implemento da condição resolutiva, não exige nova declaração de vontade do adquirente ou do alienante, nem requer a realização de qualquer novo ato. O alienante, que transferiu fiduciariamente a propriedade, readquire-a pelo só pagamento da dívida.

Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada. 
Trata-se, portanto, de um negócio jurídico uno, embora composto de duas relações jurídicas: uma obrigacional, que se expressa no débito contraído, a outra real, representada pela garantia, que é um ato de alienação temporária ou transitória, uma vez que o fiduciário recebe o bem não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo com o pagamento da dívida. 
É um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa condição, ou seja, com a solução do débito garantido, de modo que o alienante que transferiu a propriedade fiduciariamente readquire-a com o pagamento da dívida. Logo, ao direito do fiduciário (o credor ou adquirente) sobre os bens adquiridos aplicam-se as normas relativas à propriedade resolúvel pois o fiduciante (devedor), ao celebrar esse negócio, tem a intenção de recuperar o domínio do bem alienado em garantia, bastando que cumpra sua obrigação`.
“Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.”

Em distinção marcante relativamente aos outros direitos reais que se constituem em coisa alheia (o credor tem o direito de garantia mas não tem a propriedade), a propriedade fiduciária, pelo fato mesmo de sua constituição, recai sobre coisa que é então do domínio do credor, passando este a proprietário dela automaticamente.

De maneira que, em vez de dar o bem em penhor, o devedor transmite ao credor o domínio do mesmo, embora conserve a posse direta, admitindo que, se a dívida não for paga, ele o venda para pagar seu crédito com o preço obtido, e, se for paga, lhe restitua a propriedade do referido bem.


Assim sendo, a alienação fiduciária é um negócio jurídico, que apresenta os seguintes caracteres:


a) é bilateral, já que cria obrigações tanto para o fiduciário como para o fiduciante;


b) é oneroso, porque beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante, a assecuratório ao adquirente;


c) é acessório, pois depende, para sua existência, de uma obrigação principal que pretende garantir;


d) é formal, porque requer sempre, para constituir-se, instrumento escrito, público ou particular;


e) é indivisível, pois o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia ainda que esta compreenda vários bens, exceto disposição expressa no título ou na quitação. “Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação”.

 

A propriedade fiduciária gera a transferência da propriedade ao credor. Mas há duas declarações de vontade geminadas:

 

a) uma de alienação, pela qual a coisa passa ao domínio do adquirente;

 

b) outra (correspondente ao pactum fiduciae) exprimindo o seu retorno condicional ao devedor. No Direito Romano elas eram destacadas, e distintas na natureza e nos efeitos. No nosso, a conditio está ínsita no próprio ato. Assim o considera o Código Civil de 2002, qualificando de resolúvel a propriedade do adquirente, isto é, domínio que traz em si mesmo o germe de sua cessação, baseado no fato jurídico do pagamento.


A propriedade fiduciária difere da alienação fiduciária em garantia, apesar de ser por ela gerada, mas é um direito real, pelo qual se transfere o direito de propriedade limitado ou resolúvel de bem imóvel ou móvel infungível, em benefício do credor, para garantir uma obrigação, ou melhor, uma concessão de crédito, restringindo os poderes do proprietário fiduciário. Essa propriedade fiduciária constitui-se mediante registro do contrato, feito por instrumento público ou particular, no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou no Registro de Imóveis, ou se veículos, na repartição competente para seu licenciamento, anotando-se no certificado de registro contendo: 


I - o total da dívida, ou sua estimativa;


II - o prazo, ou a época do pagamento;


III - a taxa de juros, se houver;


IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.


Constituída a propriedade fiduciária, ter-se-á o desdobramento da posse, ficando, então, o devedor como possuidor direto da coisa. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

O proprietário fiduciário (credor) poderá utilizar-se de ação de reintegração de posse, ou de reivindicatória e, ainda, da ação de busca e apreensão, por ser possuidor indireto e proprietário resolúvel.

 

 

Citação, Transcrição, Interpretação e Paráfrases das principais obras, "exclusivamente para fins de estudo":

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

 

 

 

26-08-2014/22:58:02

 

Referências Consultadas

 

Direito Ao Alcance De Todos