Requisitos Formais de Constituição de Hipoteca

Requisitos formais de constituição de hipoteca

 

Com o registro a hipoteca passa a constituir seus efeitos, que, somente vêm a cessar com seu cancelamento ou com o decurso do prazo de trinta anos.

 

A hipoteca pode ser constituído por contrato (hipoteca convencional); por disposição Legal (lei, hipoteca Legal) e por sentença (hipoteca judicial).

 

É bem de ver que o direito real surge com o registro, e a este o Oficial competente somente pode proceder à vista de um instrumento escrito. Conforme se trate de hipoteca convencional ou legal o título variará. Mas há de existir forçosamente.

 

A hipoteca se integra com aquele que recebe a garantia real (credor hipotecário) e com quem a outorga (devedor principal ou terceiro hipotecante), além das testemunhas instrumentárias. Exige um acordo de vontade, vale dizer, a declaração específica e a aceitação do credor. E em qualquer caso é indispensável a anuência do outro cônjuge (outorga uxória ou marital).

 

Em se tratando de imóvel de pequeno valor, é lícita a adoção da forma particular, ficando uma via arquivada no cartório do registro. Se exceder da taxa legal, é obrigatória a escritura pública, como o é para qualquer ato constitutivo ou translativo de direito real. Na sua feitura observar-se-ão os requisitos próprios do escrito notarial.

 

Para a hipoteca legal, nos casos em que se institui, o título é a sentença de especialização. Se for caso de hipoteca judicial, o título será a carta de sentença ou mandado judicial, contendo a indicação dos bens gravados e a dívida garantida.

 

Sendo convencional a hipoteca, a especialização contém-se no próprio instrumento constitutivo, pois que dele constam os nomes das partes, a dívida garantida e a descrição dos bens onerados.

 

No caso de hipoteca legal, a especialização constará de sentença, sem a qual não haverá inscrição, não se chegando a formalizar a garantia real. Enquanto não se especializa, a hipoteca legal instituída em favor da mulher pelos bens excluídos da comunhão, ou dos filhos, dos tutelados, dos interditos. 

 

O título e a especialização são elementos preparatórios desse ônus real, pois o momento culminante da hipoteca é o registro; enquanto não estiver registrada não é direito real, não passará de um crédito pessoal, pois o título é mera pretensão de constituir o liame jurídico dessa natureza, valendo inter partes. A hipoteca só nasce com o ato de registro, passando a valer erga omnes, opondo-se não só aos credores quirografários do devedor, mas também aos terceiros adquirentes e a outro credor hipotecário que não tenha registrado o título e, ainda, a quem tenha adquirido sobre o imóvel onerado um outro direito real. Daí a célebre frase de Lacerda de Almeida: "hipoteca não registrada é hipoteca não existente.”[1].

 

As hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas. 

 

O registro vale como título de publicidade, conforme o art. 1.498 do CC., “Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada.”

 

A hipoteca incide sobre bens imóveis, embora possa recair, em casos especiais, sobre coisas móveis, que por lei são passíveis de ser hipotecadas sem perderem sua mobilidade, assim, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregue ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito.

 

Se, porventura, a hipoteca for constituída por quem não é proprietário, nula ela será, salvo se o devedor estiver de boa fé, revalidando-se o ônus real se ele adquirir posteriormente a propriedade, desde o registro.

 

Por isso, é importante observar o artigo 292 da Lei 6015/73, “É vedado aos Tabeliães e aos Oficiais de Registro de Imóveis, sob pena de responsabilidade, lavrar ou registrar escritura ou escritos particulares autorizados por lei, que tenham por objeto imóvel hipotecado a entidade do Sistema Financeiro da Habitação, ou direitos a eles relativos, sem que conste dos mesmos, expressamente, a menção ao ônus real e ao credor, bem como a comunicação ao credor, necessariamente feita pelo alienante, com antecedência de, no mínimo 30 (trinta) dias.” E pelo artigo 293 do mesmo dispositivo,  “Se a escritura deixar de ser lavrada no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da comunicação do alienante, esta perderá a validade.”

 

As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um, devendo os interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca.

 

O registro serve de elemento de publicidade do ato a de fixação da data do nascimento do direito real, uma vez que as hipotecas somente valem contra terceiros a partir dele.

 

A emissão ou averbação da Cédula Hipotecária, consolidando créditos hipotecários de um só credor, não implica modificação da ordem preferencial dessas hipotecas em relação a outras que lhes sejam posteriores e que garantam créditos não incluídos na consolidação. 

 

Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas.[2]

 

Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.

 

Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior, não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrição desta, a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência.

 

Se tiver dúvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a dúvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á com o mesmo número que teria na data da prenotação; no caso contrário, cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer.

 

A especialização e a publicidade são princípios que completam a evolução do direito hipotecário.

 

Cuida a lei de esclarecer quem tem qualidade para requerer o registro:

  1. Qualquer interessado, mediante apresentação do instrumento constitutivo, se convencional a hipoteca;
  2. Ao marido ou ao pai incumbe a especialização e inscrição da hipoteca legal da mulher;
  3. Ao pai, mãe, tutor ou curador, a hipoteca legal dos incapazes, antes de assumir a administração dos bens;
  4. Ao inventariante ou testamenteiro a hipoteca legal dos incapazes antes de entregar a herança ou o legado;
  5. Assinado o termo de tutela ou de curatela o escrivão remeterá cópia ao oficial do registro, considerando-se habilitado a requerer a inscrição qualquer parente sucessível do incapaz;
  6. A hipoteca legal do ofendido poderá ser requerida por ele próprio, pelo seu representante legal, se incapaz, ou pelo Ministério Público para efeito do pagamento das custas e penas pecuniárias.

 

Reflexos dos Bens Incorpóreos no Direito Imobiliário

Conclusão

BIBLIOGRAFIA

_________________

[1] Maria H. D. Vol. 4, op. Cit. P. 581 

[2] CC, art. 1.493 s;