Requisitos Subjetivos
Pode alienar em garantia qualquer pessoa, física ou jurídica, seja ela de direito privado ou de direito público. Não sendo privativa das entidades que operam no SFI.
A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; o direito real de uso, desde que suscetível de alienação, a propriedade superficiária.
Se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se for o caso ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução.
Logo este instituto jurídico não é privilégio das sociedades financeiras, podendo ser utilizado por particulares e pessoas jurídicas de direito publico.
De forma que não só o Estado, mas também as entidades autárquicas poderão dele valer-se, para garantir débitos levantados de contribuintes em atraso, lançando mão do executivo fiscal, ao invés de vender a coisa, sem excussão judicial.
Assim, o (INSS), poderá, exemplificativamente, aceitar de um contribuinte em débito a alienação fiduciária em garantia de bens que assegure a liquidação total da divida levantada.
Em relação à primeira circunstância (ser o alienante dono), a validade do ato não requer a preexistência na sua titularidade. Cabe aqui esclarecer que, se a alienação fiduciária tem em vista prover o devedor de meios para pagar o preço da coisa, e for a ele inferior o que obtiver com a alienação fiduciária, o restante constitui um direito pessoal, mas corretamente designado como simples direito de crédito.
Na dependência das condições normais de solvência do devedor, poderá ser revestido de outras garantias como a fiança no contrato principal, ou o aval em título a este vinculado, ou até de outra garantia real. Nenhuma delas é incompatível com a alienação fiduciária, uma vez que não incidam sobre os bens alienados.
Essas pessoas terão que ser dotadas de capacidade genérica para os atos da vida civil e de capacidade de disposição, devendo, portanto, o alienante ter o domínio do bem dado em garantia e o poder de dispor livremente dele.
Aquele que ainda não for proprietário pode constituir a alienação fiduciária em garantia, desde que venha a adquirir o bem posteriormente, hipótese em que os efeitos da aquisição do domínio retroagirão à data do contrato, considerando-se a propriedade do fiduciário transmitida apenas no momento em que se dá a aquisição da coisa pelo devedor. “O avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida do alienante ou devedor se sub-rogará, de pleno direito no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.”
Do disposto vê-se que a alienação fiduciária tem por fim prover o devedor de meios para solver o débito, mas nada impede que o pagamento dessa dívida revista-se de outras garantias como a fiança, no contrato principal, ou o aval, em título a este vinculado, pois nenhuma delas é incompatível coma alienação fiduciária, uma vez que não incidam sobre os bens alienados. Pagando o débito do devedor o avalista ou o fiador ou, ainda, terceiro não interessado sub-rogar-se-ão no crédito a na garantia real constituída pela alienação fiduciária.
Requisitos Objetivos
Esse instituto incide sobre bem móvel "in commercium" e infungível, todavia há quem ache que coisa móvel fungível pode ser alienada fiduciariamente. O Código Civil tomou posição nessa polêmica ao prescrever que é fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor com o escopo de garantia transfere ao credor. Se o imóvel não puder ser alienado por qualquer razão, o contrato de alienação fiduciária haverá de ser nulo.
”Serão aceitas as seguintes modalidades de garantia: alienação fiduciária de bens móveis” (Art. 260, V Decreto n. 3.048/99), só faz menção a bens móveis, porque regula o mercado de capitais. Todavia há quem ache que coisa móvel fungível pode ser alienada fiduciariamente.
Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.
Neste caso, a lei admitiu a alienação fiduciária, no âmbito do mercado financeiro e de capitais, de coisa fungível e de títulos de crédito.
Entretanto, este diploma legal não contém a disciplina geral da alienação fiduciária, que, continuando regida por normas especiais, recai também em coisas imóveis, pois a jurisprudência tem admitido a validade do contrato de alienação fiduciária de bem imóvel. Hodiernamente, a Lei n. 9.514/97 veio a regular a alienação fiduciária de coisa imóvel (arts. 22 a 33), bem como o artigo 51 da lei 10.931/2004, logo incide também sobre imóvel concluído ou em construção.
Nesta toada, a lei 9.514/97, trouxe alguns objetos (imóveis) passíveis de contrato de alienação fiduciária, isto porque, não é taxativo, podendo haver outros que não estão elencados na determinada lei.
A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:
- Bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário, bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;
- O direito real de uso, desde que suscetível de alienação;
- O direito real de uso, desde que suscetível de alienação; e
- A propriedade superficiária.
Observa-se ainda que, os direitos de garantia instituídos nas hipóteses elencadas ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.
Requisitos Formais
Interessante notar, que a celeridade dos contratos reais de garantia, em alienação fiduciária, se mostra mais eficaz nos tempos atuais, de que outras modalidades de garantias, isto porque, conforme o artigo 38 da Lei 9.514/97,
“os atos e contratos referidos na Lei 9.514/97, ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.”
Na alienação fiduciária em garantia, não é necessário para sua constituição apenas instrumento público, podendo ser instrumento particular, com os mesmos efeitos e garantias, desde que, registrado no Cartório de Registro Imobiliário.
A alienação fiduciária em garantia requer para sua constituição instrumento escrito (público ou particular), qualquer que seja seu valor, que conterá:
- O total da dívida ou sua estimativa, ou seja, o valor do principal, já que o contrato de Alienação Fiduciária é acessório; b. O prazo ou época do pagamento;
- A taxa de juros se houver, as comissões permitidas;
- Cláusula penal;
- Estipulação da atualização monetária com indicação dos índices aplicáveis;
- A descrição do objeto da alienação a os elementos de sua identificação (CC, arts. 1.361, § 1°, e 1.362, I a IV; Lei n. 4.728, art. 66, § 1°). Essa identificação poderá ser número, marca ou outro sinal indicativo. "Se a coisa alienada em garantia não se identifica por números, marcas e sinais indicados no instrumento de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor". Regula este artigo o ônus da prova, repartindo entre o fiduciário a qualquer possuidor dos bens. Se os bens estiverem identificados, o fiduciário estará livre do ônus probandi, podendo reavê-los de quem os detiver, seja o devedor, seja terceiro. Se não o estiverem, cabe-lhe o ônus de provar que tais coisas dadas em alienação fiduciária em garantia são as que reclama do devedor ou de terceiro. Serão tidas como nulas de pleno direito as cláusulas que estabelecerem a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
O instrumento do contrato, seja ele público ou particular, só valerá contra terceiros, sendo oponível erga omnes, quando uma de suas vias ou microfilme for arquivado no Registro de Títulos a Documentos do domicílio do devedor , ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. Só este arquivamento tomará pública a garantia.
Dar-se-á a constituição da propriedade fiduciária com o registro do contrato, podendo ser celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, caso se trate de bens móveis, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro, e, ainda, para os casos em que se trate dos bens imóveis, deverá ser levado a registro no Cartório de Registro Imobiliário, isto porque, conforme o artigo 1.227 do Código Civil, “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.”, combinado com o art. 23 da Lei 9.514/97.
Quando se trata de alienação fiduciária em garantia que tem por objeto coisa imóvel, requer-se escritura pública a seu assento no registro imobiliário. “Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”, omitido esse requisito ter-se-á apenas um direito de crédito, sem oponibilidade erga omnes a sem "execução direta.
Além disso, o contrato público ou particular, que serve de título ao negócio fiduciário de coisa imóvel, deverá conter:
- O valor do principal da dívida;
- O prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;
- A taxa de juros e os encargos incidentes;
- A cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;
- A cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;
- A indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;
- A cláusula dispondo sobre os lances do leilão para alienação do imóvel, (procedimentos de que trata o art. 27 da lei 9.514/97).
