A apreensão da coisa em execução da alienação fiduciária é uma faculdade concedida ao credor, que não é obrigado a promovê-la. Se ele o preferir, poderá intentar procedimento executório (ou executivo fiscal se o fiduciário for pessoa jurídica de direito público, a que seja concedido esse privilégio), contra o devedor ou seus fiadores ou avalistas.
No caso de execução contra o fiduciante poderá o credor fazer que a penhora incida em qualquer bem do devedor.
Em sendo a dívida paga pelo terceiro (fiador do contrato, avalista, terceiro a outro título interessado ou mesmo, na inovação do Código de 2002, pelo terceiro não interessado), sub-roga-se o solvens na condição jurídica do credor, podendo exercer contra o devedor todos os direitos advindos da alienação fiduciária. “O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.”.
Execução do Contrato para bens móveis
Como credor, o fiduciário não poderá, em razão da proibição do pacto comissório, ficar com o bem móvel alienado fiduciariamente se o débito não for pago no vencimento, deverá vendê-lo judicial ou extrajudicialmente a terceiros, não estando sujeito à excussão judicial para aplicar o produto da venda na solução do seu pesas da cobrança.
É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta. Deverá constituir o fiduciante em mora, mediante protesto do título ou carta registrada, expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos e, conforme reiterada jurisprudência, para a comprovação da mora, será suficiente que tal documento seja entregue no endereço do devedor, sendo desnecessário que seja recebido pessoalmente por aquele, visto que o Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
Comprovada a mora pela carta, ou pelo protesto do título de crédito (letra de câmbio, nota promissória) que representa a dívida do alienante, o credor poderá requerer, em seguida, a busca a apreensão do bem alienado, que será concedida liminarmente, desde que se comprove a mora ou o inadimplemento do devedor, manifestando-se, em toda sua força, a sequela erga omnes a que tem direito o titular de um direito real.
Cinco dias após executada a liminar, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.
No prazo de cinco dias, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.
A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade de pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.
Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo. Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. Tal multa mencionada anteriormente não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.
A busca e apreensão constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior. A multa mencionada não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos, Já, a notificação destinada a comprovar à mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.
Se se conseguir provar a mora ou o inadimplemento, despacha-se a inicial, a executa-se a apreensão liminar, citando-se o devedor para apresentar a contestação, ou requerer a purgação da mora, independentemente do percentual do débito já pago.
Mesmo que não haja contestação e nem purgação da mora o magistrado terá que prolatar a sentença, após o prazo da defesa. Com isso o domínio e a posse do bem alienado fiduciariamente consolidam-se, definitivamente, no credor, que, então, deverá vender a coisa apreendida, judicial ou extrajudicialmente. Se o produto da venda não der para cobrir a dívida, o devedor continuará obrigado pelo remanescente, podendo ser réu em ação de execução.
Se, contudo, não se puder encontrar o bem gravado, que não se acha na posse do fiduciante, o fiduciário intentará ação de depósito, Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos.
Esta ação tem por fim exigir a restituição da coisa depositada. Na petição inicial instruída com a prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato, o autor pedirá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias:
- Entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro;
- Contestar a ação.
No pedido poderá constar, ainda, a cominação da pena de prisão até 1 (um) ano, que o juiz decretará no caso de não ser cumprido o mandado, decretando a prisão do depositário infiel. O réu poderá alegar, além da nulidade ou falsidade do título e da extinção das obrigações, as defesas previstas na lei civil.
Se o réu contestar a ação, observar-se-á o procedimento ordinário.
Julgada procedente a ação, ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro. Não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do depositário infiel. Sem prejuízo do depósito ou da prisão do réu, é lícito ao autor promover a busca e apreensão da coisa. Se esta for encontrada ou entregue voluntariamente pelo réu, cessará a prisão e será devolvido o equivalente em dinheiro. Quando não receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, poderá o autor prosseguir nos próprios autos para haver o que Ihe for reconhecido na sentença, observando-se o procedimento da execução por quantia certa.
O credor não está obrigado a promover a busca a apreensão da coisa em execução da alienação fiduciária; se preferir poderá intentar a ação executiva ou executivo fiscal (se o fiduciário for pessoa jurídica de direito público) contra o fiduciante ou contra seus avalistas ou credores, hipótese em que o credor poderá fazer com que a penhora recaia sobre qualquer bem do devedor. E, se a dívida do fiduciante for gaga por terceiro (fiador ou avalista), sub-roga-se o solvens nos direitos do credor, exercendo, então, contra o devedor todos os direitos decorrentes da alienação fiduciária.
