Imagem 1
Imagem 2
Imagem 3
Imagem 4
1 2 3 4

Princípios e Garantias da Conciliação e Mediação

Princípios e Garantias da Conciliação e Mediação

Princípio da Independência

 

A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência. 

Independência e autonomia - Dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigação de redigir acordo ilegal ou inexequível. Trata-se do princípio do respeito à ordem pública e às leis vigentes, constante expressamente da norma administrativa, mas não presente no art. 166, caput, do Novo CPC;

 

 

Princípio da Imparcialidade

 

Dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente.

O mediador deve ser imparcial, ou seja, não pode com sua atuação deliberadamente pender para uma das partes e ,com isso induzir a parte contrária a uma solução que não atenda às finalidades do conflito;

O § 3.° do art. 166 do Novo CPC consagra a importante distinção entre inércia e imparcialidade ao apontar que o emprego de técnicas negociais com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição não ofende o dever de imparcialidade do conciliador e do mediador, Significa que cabe ao terceiro imparcial atuar de forma intensa e presente, valendo-se de todas as técnicas para as quais deve estar capacitado, sem que se possa falar em perda da imparcialidade em sua atuação.

 

Princípio da Autonomia da Vontade

 

A autonomia da vontade não se limita ao conteúdo da solução consensual do conflito, valendo também para o procedimento da conciliação e mediação, sendo justamente nesse sentido o § 4.° do art. 166 do Novo CPC. Esse poder das partes também é chamado de princípio da liberdade ou da autodeterminação, abrangendo a forma e o conteúdo da solução consensual.

Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento.

 

Princípio da Confidencialidade

 

Dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese. 

O princípio da confidencialidade se justifica como forma de otimizar a participação das partes e com isso aumentarem-se as chances de obtenção da solução consensual. Muitas vezes as partes ficam inibidas durante a conciliação ou mediação em fornecer dados ou informações que possam posteriormente lhes prejudicar numa eventual decisão impositiva do conflito. Retraídas em suas manifestações e desconfiadas de que aquilo que falarem poderá ser usado contra elas, preferem atuar de forma tímida em prejuízo da solução consensual.

Nos termos do § 1º do artigo ora comentado, a confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. O dispositivo consagra a confidencialidade plena, atinente a tudo o que ocorreu e foi dito na sessão ou audiência de conciliação e mediação. As partes podem deliberar, entretanto, que o teor da audiência ou sessão seja utilizado para quaisquer fins, em prestígio ao princípio da autonomia da vontade.

Em regra, portanto, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, pão poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação, o que cria uma singular hipótese de impedimento para funcionar como testemunha no processo em que foi frustrada a conciliação ou mediação ou mesmo em outros que envolvam os fatos tratados na tentativa frustrada de solução consensual do conflito.

Além de deliberação expressa das partes nesse sentido, a confidencialidade também deve ser excepcionada, nos termos art. 1º, l, Anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ, na hipótese de violação à ordem pública ou às leis vigentes.

  

Obs.: se houver uma expressa deliberação das partes, a confidencialidade pode ser afastada. Se as partes concordarem, a confidencialidade pode ser excepcionada. Pode se ter uma proposta rejeitada constando do termo de audiência. Além de deliberação expressa das partes nesse sentido, a confidencialidade também deve ser excepcionada, nos termos art. 1.º l, Anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ, na hipótese de violação à ordem pública ou às leis vigentes.

 

 

Princípio da Oralidade

 

Ao consagrar como princípio da conciliação e da mediação a oralidade, o art. 166, caput, do Novo CPC permite a conclusão de que as tratativas entre as partes e o terceiro imparcial serão orais, de forma que o essencial do conversado entre as partes e o conciliador ou mediador não constou do termo de audiência ou da sessão . realizada. Nada impede, naturalmente, que o conciliador e, em especial o legislador, se valha durante a sessão ou audiência de escritos resumidos das posições adotadas pelas partes e dos avanços obtidos na negociação, mas estes servirão apenas durante as tratativas, devendo ser descartados após a conciliação e a mediação.

Naturalmente, a oralidade se limita às tratativas e conversas prévias envolvendo as partes e o terceiro imparcial, porque a solução em si do conflito deve ser sempre reduzida a termo, sendo indispensável  a forma documental escrita da solução consensual do conflito.

 

Princípio da Informalidade e da Simplicidade

 

A informalidade incentiva o relaxamento e este leva a uma descontração e tranquilidade natural das partes. Todos aqueles rituais processuais assustam as partes e geram natural apreensão, sendo nítida a tensão dos não habituados a entrar numa sala de audiência na presença de um juiz. Se ele estiver de toga, então, tudo piora sensivelmente. Esse efeito pode ser confirmado com a experiência dos Juizados Especiais, nos quais a informalidade é um dos traços mais elogiados pelos jurisdicionados.

Sendo o objetivo da conciliação ou mediação uma solução que depende da vontade das partes, nada mais natural que eles se sintam tanto quanto o possível mais relaxadas e tranquilas, sentimentos que colaboram no desarmamento dos espíritos e por consequência otimizam as chances de uma solução consensual do conflito.

A simplicidade traduz‑se na desburocratização das formas, bem como aproveitamento dos atos que não comprometam o fim buscado (instrumentalidade das formas) objetivando sempre descomplicar o procedimento, tornando‑o totalmente compreensivo às partes. Como nos juizados especiais o procedimento deve ser simples, natural, sem aparato, franco e espontâneo, a fim de deixar os interessados à vontade para exporem seus objetivos.

 

Princípio da Decisão Informada

 

Segundo o art. 1º, II, do Anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ, o princípio da decisão informada cria o dever ao conciliador e ao mediador de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido. Ainda que as formas consensuais independam do direito material real ou imaginado de cada parte envolvida, devem elas ter a exata dimensão a respeito dos aspectos fáticos e jurídicos do conflito em que estão envolvidas. Esse dever do conciliador e mediador não se confunde com sua parcialidade, porque; ao prestar tais esclarecimentos fáticos e jurídicos às partes, deve atuar com isenção e sem favorecimentos ou preconceitos.

 

A adoção desse princípio no art. 166, caput, do Novo CPC, entretanto, sugere uma intrigante questão. Não há exigência de que o conciliador e o mediador tenham formação jurídica,. de forma que profissionais de qualquer área poderão se capacitar para o exercício da função. E essa capacitação, naturalmente, não envolve conhecimentos jurídicos amplos, mas apenas aqueles associados à sua atividade, além das técnicas necessárias para se chegar à solução consensual dos conflitos. Como exatamente exigir dessas pessoas, sem qualificação jurídica, que mantenham o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos?

 

Princípio do empoderamento

 

Com a reinclusão de novos processos autocompositivos em modernos sistemas processuais, estes passaram a incorporar novos escopos, como a capacitação (ou empoderamento) das partes (i.e. educação sobre técnicas de negociação e resolução de conflitos) para que as partes em disputa possam, cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus futuros conflitos. Nesse contexto, o princípio do empoderamento estabelece a necessidade de haver um componente educativo no desenvolvimento do processo autocompositivo que possa ser utilizado pelas partes em suas relações futuras. Considerando que o mediador estabelece uma relação com as partes de modo a estimular a comunicação, espera‑se em razão do princípio do empoderamento que, após uma adequada autocomposição, as partes tenham aprendido, ainda que parcialmente, algum conjunto de técnicas de negociação e aperfeiçoado as suas formas de comunicação tornando‑a mais eficiente inclusive em outros contextos.

 

Princípio da Validação

 

Pelo princípio da validação se estabelece importante disposição na medida em que institui maior humanização do processo de resolução de disputas. Esse princípio preconiza a necessidade de reconhecimento mútuo de interesses e sentimentos visando a uma aproximação real das partes e uma consequente humanização do conflito decorrente da maior empatia e compreensão. A participação de um terceiro neutro ao conflito no decorrer do processo direciona cada parte para que tome consciência dos seus interesses, sentimentos, necessidades, desejos e valores, e para que cada uma venha a entender como e porque algumas das soluções ventiladas satisfazem ou não as suas necessidades.

A validação de sentimentos consiste em inicialmente aceitar que alguém tenha determinado sentimento. Em seguida, busca‑se compreender a causa do sentimento – em regra, os interesses reais (examinados logo em seguida). Validar significa reconhecer a individualidade das partes e indicar que estas são apreciadas na mediação. Por outro lado, a invalidação consiste na rejeição ou desprezo aos sentimentos da parte ou daqueles com quem se interage.

A validação de sentimentos consiste em identificar os sentimentos que a parte desenvolveu em decorrência da relação conflituosa e abordá‑los como uma consequência natural de interesses legítimos que a parte possui.

 

Princípio da neutralidade e imparcialidade de intervenção

 

O princípio da neutralidade e imparcialidade de intervenção determina que, ao desenvolver seu ofício, o autocompositor proceda com neutralidade – isto é, isento de vinculações étnicas ou sociais com qualquer das partes, bem como se abstendo de tomar partido no curso da autocomposição. Cabe registrar que essa imparcialidade de intervenção deve ser percebida pelas próprias partes, cabendo ao mediador conduzir o processo de forma a assegurar tal percepção.

 

Princípio da consciência relativa ao processo

 

Outro mandamento nuclear relevante a processos autocompositivos consiste no princípio da consciência relativa ao processo. Segundo esse princípio, as partes devem compreender as consequências de sua participação no processo autocompositivo, bem como a liberdade de encerrar a mediação a qualquer momento. Como corolário, por esse princípio recomenda‑se que as partes sejam estimuladas a tratarem a autocomposição como uma efetiva oportunidade para se comunicarem de forma franca e direta, pois, considerando a confidencialidade do que é debatido em mediação, elas somente têm a ganhar com essa comunicação aberta.

 

Princípio do consensualismo processual

 

Outro elemento fundamental à autocomposição consiste no princípio da autonomia de vontades ou consensualismo processual. Por este princípio se estabelece que somente deve haver mediação se as partes consentirem espontaneamente com esse processo.

 

Competência

 

Dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;

Sob a perspectiva macroscópica, a novidade é interessante porque, além da atuação pontual nos processos, o centro judiciário de solução consensual de conflitos ficará responsável pelo desenvolvimento, publicação e adoção de políticas voltadas à conciliação e á mediação, em atividade essencial para a mudança da mentalidade litigiosa das partes e de seus patronos.

Segundo o art. 165, caput, do Novo CPC, deverão os tribunais criar centros judiciários de solução consensual de conflitos, que ficarão responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, bem como pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

Sob a perspectiva microscópica, retira do juiz da causa a tarefa de tentar junto às partes a conciliação e a mediação, ainda que residualmente possa continuar a exercer tal atividade na constância do processo caso seja frustrada a tentativa realizada no início do procedimento pelo centro judiciário de solução consensual de conflitos. Ao criar um órgão que não pode prejulgar porque não tem competência para julgar e formado por pessoas devidamente capacitadas, tais problemas são superados.

Nos termos do § 1º do art. 167 do Novo CPC, é requisito mínimo para a capacitação dos mediadores e conciliadores a aprovação em curso a ser realizado por entidade credenciada, cujo parâmetro curricular será definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. Entendo que, mesmo havendo convênio formal do Poder Judiciário com entidades privadas, esse requisitos deve ser mantido, de forma que mesmo aqueles que não estejam vinculados diretamente às câmaras de conciliação e mediação devam ter certificado do curso supracitado para poderem atuar nas mediações e conciliações judiciais.
Não há necessidade de os conciliadores e mediadores serem advogados, o que deve ser saudado. As técnicas de conciliação e mediação não dependem de conhecimento jurídico, sendo imprescindível que, além de operadores do Direito, outros profissionais, em especial aqueles acostumados a lidar com pessoas e conflitos entre eles, possam atuar como mediadores e conciliadores.

 

Escolha do conciliador e mediador

 

O art. 168 faculta às partes, de comum acordo, escolher o conciliador ou o mediador. Trata-se de mais uma manifestação do princípio da autonomia da vontade, que regula a conciliação e a mediação. Para isso, é preciso que haja consenso entre os litigantes. Do contrário, a escolha será feita de acordo com o estabelecido no art. 167, § 2° e 168, * 3°. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes não precisa estar cadastrado no tribunal.

 

Remuneração

 

O art. 169 estabelece que o conciliador e o mediador fazem jus à remuneração, conforme tabela fixada pelos tribunais, observados os parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Mas não diz a quem competirá o seu pagamento. O art. 13 da Lei n. 13.140/2015 atribui a remuneração do mediador às partes, assegurada a gratuidade da justiça aos necessitados. Diante da similitude de situações, a mesma regra deve-se aplicador ao conciliador .

Fica ressalvada possibilidade de que a mediação e a conciliação sejam realiza das como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal (art. 169, § 1º).

A atividade de conciliação e mediação será em regra remunerada, com pagamento de valores previstos em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Tal remuneração não será devida se os tribunais criarem quadros próprios mediante concurso público, e também não será devida se o mediador ou conciliador aceitar realizar o trabalho de forma voluntária, observadas a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.

Corno o pagamento será realizado pelas partes, surge interessante questão a respeito deste quando a parte for beneficiária dos beneficios da assistência judiciária. Tratando-se de serviço prestado pelo Poder Judiciário, o próprio Estado deverá arcar com o pagamento, mas tal solução não pode ser aplicada na hipótese dê o serviço ser prestado por câmara privada de conciliação e mediação. Nesse caso, corno forma de contrapartida a seu credenciamento, os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas por tais entidades privadas. Na hipótese de serem necessárias mais audiências do que aquelas previstas originariamente, entendo que o Estado deve pagar às entidades privadas pela realização da atividade.

 

 

 

 

VOLTAR AO INÍCIO

__________________________________----

Citação, Transcrição, Interpretação e Paráfrases, "exclusivamente para fins de estudo":

 

REFERÊNCIAS CONSULTADAS E RECOMENDADAS

 

 

Direito Ao Alcance De Todos