O instituto da posse não pertence aos direitos reais, mas sim aos direitos das coisas, porém esse entendimento não é pacífico na doutrina, uma vez que para alguns posse é fato, para outros é direito, para outros ainda é direito real, etc.
A polêmica encontra-se já no direito romano, atravessa a Idade Média e repercute ainda hoje (Alves, 1990, 2.1:69/137),[1]sendo que, muitos séculos se passaram e a discussão ainda persiste, dividindo-se a doutrina em três correntes.
- Para Ihering, a posse é um direito;
- Outra corrente sustenta que a posse é um fato, uma vez que não tem autonomia, não tem valor jurídico próprio.
- E a última corrente, é a eclética, que admite que a posse seja fato e direito.
Para Ihering, a posse, sendo um direito, só pode pertencer à categoria dos direitos reais.
Os direitos reais seguem o princípio do absolutismo, ou seja, exercem-se contra todos (erga omnes), que devem abster-se de molestar o titular, já os direitos pessoais só obrigam as partes contratantes, tendo caráter relativo.
O objeto do direito real há de ser, necessariamente, uma coisa determinada, enquanto a prestação do devedor, objeto da obrigação que contraiu, pode ter por objeto coisa genérica, bastando que seja determinável. O objeto dos direitos reais é sempre a coisa corpórea, tangível e suscetível de apropriação, ao passo que o objeto dos direitos pessoais é sempre uma prestação.
O Código Civil brasileiro, tanto o de 1916, quanto o de 2002, tendo adotado o princípio do numerus clausus, também não a incluiu no rol taxativo dos direitos reais (art. 674 do CC/1916; art. 1.225 do CC/2002).
O numerus clausus implica sempre a existência de um catálogo, de uma delimitação de direitos reais existentes. Estes existem de acordo com os tipos previstos pela lei de forma taxativa. Nos direitos obrigacionais, ao contrário, admitem-se, ao lado dos contratos típicos, os atípicos, em número ilimitado.
O direito real só encontra um sujeito passivo concreto no momento em que é violado, pois, enquanto não há violação, dirige-se contra todos, em geral, e contra ninguém, em particular, enquanto o direito pessoal dirige-se, desde o seu nascimento, contra uma pessoa determinada, e somente contra ela. A posse não é oponível erga omnes, um argumento que parece retirar da posse qualquer natureza real, é que lhe falta o caráter absoluto dos direitos reais.
“O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.” (CC, art. 1.212), sendo assim, fica retirada a possibilidade de o possuidor intentar ação contra aquele que não tinha conhecimento de que a coisa era esbulhado, ou seja, retira a possibilidade de se recuperar a posse das coisas aos terceiros de boa-fé.
Logo, o que se percebe é que a posse consiste em um vínculo jurídico que confere ao sujeito ativo o direito de exigir do sujeito passivo o cumprimento da prestação.
Para o professor Calos Roberto G. a posse sendo “aceita a noção que Ihering, é, por certo, direito; mas há de se reconhecer que é um direito de natureza especial. Antes, conviria dizer, é a manifestação de um direito real”[2]
Nessa linha igualmente se posiciona este autor Flavio tartuce,
“a posse pode ser conceituada como sendo o domínio fático que a pessoa exerce sobre a coisa, a partir dessa ideia, levando-se em conta a teoria tridimensional de Miguel Reale, pode-se afirmar que a posse constitui um direito, com natureza jurídica especial. Pois bem, para Miguel Reale, o Direito é fundado em três subsistemas: dos fatos, dos valores e das normas. Sendo a posse um fato, e sendo o Direito também constituído por elementos fáticos, pode-se afirmar que a posse é um direito”),[3]
Na sistemática do Código Civil brasileiro, a posse não pode ser considerada direito real, como já mencionado.
Clóvis Beviláqua, citado na mesma obra do autor mencionado acima, ensina que a posse não é direito real, mas sim direito especial. Já se fala nas peculiaridades que a posse apresenta, de a enquadrarem em qualquer das categorias jurídicas da dogmática moderna, vários autores se têm limitado a salientar que a posse é uma figura especialíssima, e, portanto, sui generis.
A posse é um instituto jurídico sui generis. Sendo instituto sui generis, não só não se encaixa nas categorias dogmáticas existentes, mas também não dá margem à criação de uma categoria própria que se adstringiria a essa figura única.
Reflexos dos Bens Incorpóreos no Direito Imobiliário
[1] Coelho, Fábio Ulhoa - Curso de direito civil, v. 4 : direito das coisas, SP : Saraiva, 2012, p.25
[2] Carlos R. G. vl. 5. Op. Cit. P. 67
[3] Tartuce, Flávio - Direito civil, v. 4 : direito das coisas– 6. ed. rev., atual. e ampl. – RJ: Forense; SP. MÉTODO, 2014, p.44
