Regida por normas do Código Civil, por se tratar de direito real pelo qual o proprietário (fundieiro ou dono do solo), concede, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, a outrem o direito de construir, ou plantar em seu terreno urbano ou rural, mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
É um instituto benéfico ao proprietário e a coletividade, atendendo o principio constitucional da função social da propriedade.
É um direito de posse sobre plantações, separado do domínio do solo, por ser um direito real de construir ou plantar em terreno de outrem. Mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, o proprietário (fundieiro ou dono do solo) pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado.
“A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.” (CC, art. 1.370)É um direito real de fruição sobre coisa alheia, visto que não atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acessão, consagrada no art. 1.253 do Código Civil, pela qual tudo que se acrescentar ao solo deverá pertencer ao seu proprietário (superficies solo cedit). Neste passo, observa-se à exceção ao princípio de que o acessório acompanha o principal, pois a lei concede ao superficiário um direito real sobre construção ou plantação feita em terreno alheio, utilizando sua superfície.
“O direito de Superfície pode ser concedido gratuitamente, caso em que, o fundieiro, apesar de ficar temporariamente, sem seu imóvel, sem receber qualquer contraprestação pecuniária, recebê-lo-á, finda a concessão da superfície, com acréscimos e bastante valorizado, e o superficiário, sem nada pagar, explorará o imóvel, durante o prazo avençado, podendo nele exercer atividade econômica, auferindo lucro, construindo ou plantando.”[1]
O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel, isto é, despesas ordinárias e as extraordinárias, obrigações propter rem, água, luz, taxas, IPTU, ITR etc. Pelo Enunciado 94 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na 1ª Jornada de Direito Civil de 2002, “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície.”
Uma questão interessante é que, conforme Enunciado 250 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na 1ª Jornada de Direito Civil de 2002, “admite-se a constituição do direito de superfície por cisão”.
O direito de Superfície não se restringe apenas ao superficiário, mas é transmissível causa mortis aos seus herdeiros, ou ainda, transmite-se inter vivos a terceiros, porém, não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência, exatamente o que se extrai do § único do artigo 1.372 do NCC.
Em igualdade de condições, caso haja alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário (fundieiro) tem direito de preferência, sendo recíproco o direito de prelação, podendo ainda ser citado os ensinamentos de Joel Dias Figueira Jr., citado pela professora Maria H. D., ao dizer que, “aquele que preterir o direito de preferência do outro deverá pagar indenização pelas perdas e danos e o preterido poderá depositar em juízo o valor igual ao pago pelo terceiro.”[2]
Pelo direito de superfície, tem-se o direito de usar o solo, e, em casos excepcionais o subsolo, e por força do Enunciado 93 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na 1ª Jornada de Direito Civil de 2002[3], o espaço aéreo relativo ao terreno, desde que, atendido a legislação urbanística.[4]
Convém ainda ressaltar, que conforme o Enunciado 321 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na 1ª Jornada de Direito Civil de 2002 “os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um de seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.”
Extinção do Direito de Superfície
- Antes do termo final, isto é, antes que expire o prazo do direito de superfície o fundieiro poderá requerer o imóvel, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida, resolvendo-se, assim, à concessão;
- Pela consolidação, fusão do direito do proprietário do solo e do direito de superfície;
- Nos casos de inadimplemento obrigacional, descumprimento das obrigações contratuais pelo superficiário. (não uso do imóvel, danos ao imóvel etc);
- Renúncia do Superficiário;
- Pelo distrato;
- Pelo perecimento do terreno gravado;
- Pelo não uso do imóvel;
- Pela desapropriação, cumpre observar que, neste caso, “o momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376), constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário.” (Enunciado 322 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na 1ª Jornada de Direito Civil de 2002). Em complemento as normas de direito de superfície quando se trata de desapropriação, “o caso de extinção do direito de superfície em consequência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.” (CC, art. 1.376), mas, uma segunda consideração a este respeito é o que diz o artigo 1.375 do CC na sua redação que diz, “extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena, (o pleno domínio) sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.”;
- Por fim, pelo falecimento do superficiário sem herdeiro.
A extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis, superado esta fase, o proprietário, volta a ter poderes plenos sobre o imóvel, adquirindo a propriedade com acessões naturais e das benfeitorias.
Segundo a doutrina, a Superfície foi contemplada em lugar da enfiteuse, substituindo-a por sua grande utilidade econômica e social, por não ser perpetuo, e por diminuir a crise habitacional, incentivando a agricultura, possibilitando a reforma agrária, e por fazer com que a terra, no meio urbano, possa ser fonte de trabalho e produção.
Reflexos dos Bens Incorpóreos no Direito Imobiliário
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[1] Maria H. D. vl. 4, op. Cit. P. 493
[2] Maria H. D. vl. 4, op. Cit. P. 494
[3] “93 – Art. 1.369: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.”
[4] Lei 10.257/2001, arts. 21 a 24
