A garantia real é mais eficaz, visto que vincula determinado bem do devedor ao pagamento da dívida.
O código civil contempla no artigo 1.419, as seguintes modalidades de garantidas: penhor, que tem por objeto bens móveis, anticrese e a hipoteca, sendo que estes dois últimos recai sobre bens imóveis.
A título de conhecimento segue os apontamentos na lição do professor Carlos Roberto,
“Os direitos reais de garantia não se confundem com os de gozo ou de fruição. Estes têm por conteúdo o uso e fruição das utilidades da coisa, da qual o seu titular tem posse direta, implicando restrições ao jus utendi e fruendi do proprietário. Nos direitos reais de garantia há vinculação de um bem, pertencente ao devedor, ao pagamento de uma dívida, sem que o credor possa dele usar e gozar, mesmo quando o tem em seu poder, como no penhor, sendo que qualquer rendimento desse bem é destinado exclusivamente à liquidação do débito, como na anticrese.”[1]
“Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”. (CC, art. 1.419)
Como o negócio jurídico não é hábil para transferir o domínio, dispõe o art. 1.226 do Código Civil que "os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição", acrescentando, por sua vez, o art. 1.227, que "os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código".
Ao se conceder uma hipoteca, par exempla, tem-se apenas um direito obrigacional entre as partes contratantes. Esse direito só se tornará um. direito real após o assento da hipoteca no Registro de Imóveis.
Quando se o adquire par ato mortis causa ou par herança, tal aquisição se opera antes do registro, pois sóse assenta o título depois da partilha, mas o domínio já foi adquirido, não em razão do registro que ainda vai ser feito, mas devido à herança, no momento da morte do de cujus.
Se uma dívida for assegurada por uma garantia real, o credor terá preferência sobre o preço que se apurar na venda judicial da coisa gravada, devendo ser pago prioritariamente.
Efeitos
- O intuito principal do direito real de garantia é separar do patrimônio do devedor determinado bem, afetando-o ao pagamento prioritário de determinada obrigação;
- Há no direito real de garantia, o direito de sequela, que vem a ser o poder de seguir a coisa dada em garantia real em poder de quem quer que se encontre;
- Direito de preferência do credor hipotecário ou pignoratício, que ao excutir o bem, receberá prioritariamente o valor da dívida, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. No caso de excutido o bem, não sendo suficiente para saldar o crédito, o devedor pessoalmente continuará obrigado pela parcela restante.[2];
- O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie. Não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum, seguindo a ordem legal, tem-se como títulos legais de preferência, os privilégios e os direitos reais, o que significa dizer, que, embora se tenha o direito real, há casos que o credor de direito real cede para o privilegiado, isto não é por vontade própria, mas sim, porque a lei determina, segue-se alguns exemplos inclusive apontados pela doutrina:
- Em favor das custas judiciais com a execução hipotecária (CC, art. 965, II);
- As dívidas que, em virtude de outras leis devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos (CC. Art. 1422, parágrafo único)ou , a dívida oriunda de salário de trabalhador agrícola, pelo produto da colheita para a qual haja concorrido com o seu trabalho (CC, art. 964, VIII);
- Os impostos a taxas devidos à Fazenda Pública (CC, art. 965, VI; Dec. n. 22.866/33; Lei n. 5.172/66, art. 186);
- As debêntures prevalecem contra todos os outros créditos, hipotecários, pignoratícios a anticréticos, se as hipotecas, penhores a anticreses não se acharem anterior a regularmente inscritas. (Dec. nº 177-A, de15-9-93, art. 1º, I e II);
- O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição;
- “É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.” (CC, art. 1.428), proibição do pacto comissório, porém, vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor, ou, após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida;
- Indivisibilidade do direito real de garantia, pois adere-se ao bem gravado por inteiro e em cada uma de suas partes;, exatamente o que corresponde ao artigo 1.421 do CC, “O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.”;
- Remição total do penhor a da hipoteca, pois, pelo artigo 1.429 do CC, “Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo.” “Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica subrogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.” ;
- Como a obrigação pela qual se constitui garantia real é acessória, ela acompanha a principal. Como a obrigação pela qual se constitui garantia real é acessória, ela acompanha a principal, não subsistindo se a principal for anulada; prorroga-se com a principal, vencendo-se com ela, desde que se vença o prazo marcado (CC, art. 1.424, 11) para pagamento do débito garantido, hipótese em que se terá vencimento normal do ônus real;
- Há casos, que se admitem o vencimento antecipado da dívida, estando elencados no art. 1.425 do CC.,
“Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:
- se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
- se o devedor cair em insolvência ou falir;
- se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
- se perecer o bem dado em garantia, e não for
substituído;
- se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
1o Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
2o Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.
Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.”
Requisitos subjetivos, objetivos e formais
De modo geral, é importante ressaltar que, em relação às pessoas, só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese, de modo que, nula será a constituição desse direito, feita por quem não é dono da coisa; e, em relação ao objeto, só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
Neste aspecto, levando em conta os reflexos no Direito Imobiliário, que estes bens incorpóreos poderão causar, se faz necessário apontar algumas pessoas que não poderão hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar:
- Os menores de dezesseis anos, pois, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. Salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz, não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração;
- O marido ou a mulher, exceto no regime da separação absoluta, não poderão alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
- A venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido, é anulável, no caso dos cônjuges, se o regime for o da separação obrigatória, dispensa-se o consentimento;
- O inventariante só poderá dar em garantia, se houver licença judicial;
- A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos;
- É possível a constituição de garantia real sobre bens de pessoas jurídicas efetiva-se por ato de diretoria, desde que haja aprovação do órgão deliberativo, exceto se os seus estatutos dispuserem de modo contrário;
- Pelo art. 1.427 do CC, o terceiro poderá dar em garantia, sem, contudo, ser obrigado, a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize;
- Não são todos os bens que podem ser dados em garantias, “só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.” (CC, art. 1.420, 2ª parte), nula será a constituição da garantia real sobre coisa alheia;
- Para que dos direitos reais de garantia possam ter eficácia é preciso que haja especialização e publicidade. Se não houver tais requisitos, o contrato não será nulo, apenas não dará origem a um direito real, passando os seus efeitos a valer apenas inter partes, ou seja, como um direito pessoal, sem oponibilidade erga omnes e eficácia contra terceiros;
- O valor do crédito, sua estimação ou valor máximo;
- O prazo fixado para o pagamento de débito, sendo que, no caso de omissão, prevalecerão as normas gerais o direito civil;
- É necessário que, estipule-se a taxa de juros se houver;
Reflexos dos Bens Incorpóreos no Direito Imobiliário
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[1] Carlos R. G. vl. 5,. Op. Cit. P. 506
[2] CC, art. 1.430
